Ferie non godute – Compenso sostitutivo – Quando spetta lunedì, Set 10 2007 

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Consiglio di Stato, Sezione quinta, sentenza 13 agosto 2007, n. 443.

L’onere della prova che non sono state concesse ricade sul lavoratore.

Troppo facile sarebbe per il lavoratore, secondo il Consiglio di Stato, sostenere senza dimostrarlo che le ferie non sono state concesse dal datore di lavoro, ai fini del compenso sostitutivo. In altre parole la Sezione quinta del Consiglio di Stato con sentenza del 13 agosto 2007, n. 443 ha sostenuto che non compete alcun compenso sostitutivo al lavoratore se il dipendente non dimostra che le ferie richieste sono state negate dall’amministrazione di appartenenza per esigenze di servizio.

Fatto e diritto
Un dipendente in possesso della 2° qualifica dirigenziale aveva presentato ricorso contro l’amministrazione provinciale ed il giudice di primo grado avrebbe condannato la stessa al risarcimento per il mancato godimento delle ferie.

Le decisioni del Tar
Premesso che per i dipendenti degli enti locali vale il principio di irrinunicabilità del congedo ordinario annuale, fissato dalle disposizioni che disciplinano il rapporto, e quello della sua fruibilità nel corso dell’anno ‘salvo eventuali motivate esigenze di servizio’, con diritto, in questo caso, di cumulo entro il primo semestre dell’anno successivo, il Tar Calabria, adito dall’Amministrazione, aveva accolto solo in parte il ricorso del dipendente argomentando che il giudice di primo grado sarebbe incorso in errore, in quanto avrebbe omesso di considerare che il mancato godimento delle ferie non sarebbe dipeso da fatto imputabile all’Amministrazione, né, in contrario, sarebbero stati forniti, dal dirigente, elementi probatori.
In buona sostanza il Tar lo aveva respinto per la parte relativa alla pretesa corresponsione dei compensi per lavoro straordinario in eccedenza e delle indennità di funzioni di coordinamento non goduti e lo aveva accolto, al contrario per la parte relativa alla monetizzazione delle ferie non godute, condannando l’Amministrazione al pagamento dei relativi importi aumentati di rivalutazione monetaria ed interessi senza applicazione del divieto di cumulo stante l’anteriorità del credito.
Contro tale sentenza il dirigente ha proposto appello….[continua…]

Da Neswfood  la notizia qui

E’ viziata da difetto di motivazione la sentenza del giudice di merito che attribuisca alle deposizioni testimoniali un contenuto diverso da quello risultante dai verbali di causa venerdì, Lug 6 2007 

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Gli atti processuali possono essere esaminati dalla Cassazione se riportati nel ricorso (Cassazione Sezione Lavoro n. 14309 del 20 giugno 2007, Pres. De Luca, Rel. Stile).
           
Ezio C. ha lavorato per le Ferrovie dello Stato dal dicembre del 1969 al dicembre del 1990. Per circa 17 anni, dal 1969 al 1986, egli non è stato inquadrato come dipendente in quanto ha prestato la sua opera come “incaricato di servizi di accudienza” in base a “convenzioni” previste dall’art. 26 della legge 30 dicembre 1959 n. 1236. In questo periodo egli ha provveduto alla pulizia e alla custodia del dormitorio del personale di macchine e viaggiante presso la stazione di Sulmona. Dal 1 gennaio 1987 al termine del rapporto egli è stato inquadrato come dipendente, con il profilo professionale di “lavoratore di servizi –livello V”. Dopo la cessazione del rapporto di lavoro Ezio c. si è rivolto al Pretore di Roma, sostenendo che sin dal 1969 egli aveva lavorato in condizioni di subordinazione, con orario di lavoro, retribuzione fissa, sottoposizione ai poteri gerarchici e di controllo dei funzionari dell’ente, impiego di strumenti e mezzi forniti dalle Ferrovie etc.; egli ha pertanto chiesto al giudice di accertare l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato anche nel periodo dal 1969 al 1986, e la condanna dell’azienda al pagamento di differenze di retribuzione e spettanze di fine rapporto. Le Ferrovie si sono difese sostenendo che il rapporto di lavoro si era svolto con modalità conformi alla convenzione stipulata a norma dell’art. 26 legge n. 1236/59 e che la qualificazione come lavoro autonomo datane dal legislatore e dalle stesse parti era vincolante per il giudice. Il Pretore, dopo avere sentito alcuni testimoni, con sentenza del giugno 1997 ha rigettato le domande. Questa decisione è stata impugnata davanti al Tribunale di Roma dagli eredi di Ezio C. nel frattempo deceduto. Il Tribunale ha rigettato l’appello, affermando che l’istruttoria svolta induceva ad escludere la presenza di connotati propri della subordinazione. Gli eredi di Ezio C. hanno proposto ricorso per cassazione, censurando la decisione del Tribunale di Roma per vizi di motivazione e violazione di legge. Essi hanno tra l’altro sostenuto che il Tribunale, nella motivazione della sentenza, aveva riportato le deposizioni testimoniali in termini difformi da quelli risultanti dai verbali.
           
La Suprema Corte (Sezione Lavoro n. 14309 del 20 giugno 2007, Pres. De Luca, Rel. Stile) ha accolto il ricorso. La sentenza impugnata – ha affermato la Corte – ha mostrato di operare la verifica delle modalità concrete di svolgimento del rapporto, per poi raffrontarle con quelle che caratterizzano la nozione legale di subordinazione; senonché, nel procedere a tale operazione ha individuato una serie convergente di elementi, ritenuti non comprovanti il carattere subordinato del rapporto, attribuendo, tuttavia, immotivamente, a testi affermazioni manifestamente non corrispondenti al loro significato corrente. In proposito – ha osservato – la difesa dei ricorrenti, dopo avere riportato pressoché testualmente la motivazione della sentenza su tale essenziale profilo, ha riprodotto, in ottemperanza al principio dei autosufficienza del ricorso per cassazione, il tenore delle dichiarazioni della teste D’A., evidenziandone la discordanza rispetto all’assunto del Giudice d’appello. E così, secondo il Tribunale, i testi D’A. e C. avrebbero ammesso che “era lo stesso Ezio C. a predisporre, d’accordo con gli altri lavoratori del dormitorio, i turni di servizio …” e che “il capo deposito vi apponeva poi la firma per presa visione ….”; che “in caso di malattia non era prevista alcuna visita medica da parte delle FF.SS., dovendosi, per ogni assenza dovuta a qualunque motivo di ciascun addetto a compiti di accudienza, stabilire, sempre d’accordo tra i lavoratori, i turni di sostituzione”. Inoltre, riguardo alle ore di lavoro prestate da Ezio C. – soggiunge il Tribunale – i testi non erano stati in grado di riferire alcunché, mentre, in ordine alle ferie, avevano affermato che “gli addetti a compiti di accudienza erano tenuti, ove non reperito un collega che i sostituisse, a reperire personalmente esterno che veniva compensato direttamente dall’addetto che fruiva delle ferie” e che, “nel compenso percepito mensilmente, vi era una voce denominata indennità di sostituzione, che veniva corrisposta soltanto al titolare responsabile del dormitorio, come era Ezio C.”.
           
Fondamentalmente, da tali elementi – ha osservato la Corte – il Giudice a quo ha tratto a conseguenza che il rapporto lavorativo in parola non presentasse i caratteri propri della subordinazione, ma che si fosse svolto nel rispetto delle indicazioni fornite dalla convenzione; a fronte di tale assunto, risulta dal verbale di causa, riportato nel ricorso in esame nel rispetto del principio di autosufficienza, che la teste D’A. aveva affermato che “era l’azienda F.S. a stabilire i turni e le giornate lavorative”; che tutto il materiale di lavoro veniva fornito dalle F.S. e che per ogni necessità ci si rivolgeva al capo deposito, che indicava dove “andare a prendere il materiale”; che gli ordini riguardanti il servizio di sveglia venivano dati dal capo deposito e che dal capo deposito venivano anche impartiti gli ordini concernenti i servizi di pulizia; che “i turni erano dalle 6 alle 14 e dalle 14 alle 22 e dalle 22 alle 6”, che “era l’azienda F.S. a stabilire i turni e le giornate lavorative” e che “l’orario di lavoro era di 48 ore settimanali”; che, in caso di malattia, si provvedeva “ad inviare il certificato all’ufficio del personale delle Ferrovie il quale inviava un suo medico per il controllo” e ciò “avveniva anche per Ezio C. ….” che, per eventuali permessi occorreva rivolgersi sempre al capo deposito che li accordava o verbalmente o per iscritto a seconda delle esigenze di servizio, mentre, quanto alle ferie, le stesse non erano mai stese concesse dal capo deposito, per mancanza di personale.
           
E’ agevole verificare, da quanto esposto – ha rilevatola Cassazione – come il Tribunale abbia attribuito, senza adeguata motivazione, alla teste D’A. affermazioni il cui tenore risulta non rapportabile al senso specifico nella impugnata sentenza; è pur vero che il vizio di motivazione non può consistere in un apprezzamento dei fatti e delle prove in senso difforme da quello auspicato dalle parti, perché spetta solo al giudice del merito di individuare le fonti del proprio convincimento ed all’uopo valutarne le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza, scegliere tra le risultanza istruttorie quelle ritenute più idonee a dimostrare i fatti in discussione, dare prevalenza all’uno o all’altro mezzo di prova, salvi i casi tassativamente previsti dall’ordinamento; ma è anche vero che, quando all’iter motivazionale entrano in gioco elementi di prova, desunti da dichiarazioni di testi – nominativamente indicati – non rispondenti al loro contenuto, ove il giudice non argomenti la propria interpretazione, la sentenza risulta affetta da vizio di cui all’art. 360 n. 5 c.p.c. (difetto di motivazione), sempre che tale omissione sia idonea a ripercuotersi sulla decisione. Non vi è dubbio – ha concluso la Corte – che, nella specie, sussiste tale idoneità, da momento che le dichiarazioni testimoniali riportate smentiscono alcune affermazioni dello stesso Giudice, volte ad escludere il carattere della subordinazione proprio del rapporto di lavoro in contestazione. Conseguentemente la Suprema Corte ha cassato l’impugnata sentenza rinviando la causa, per il riesame, alla Corte d’appello di Roma. Nell’adeguamento della retribuzione operato per la salvaguardia di diritti costituzionalmente rilevanti a norma dell’art. 36 Cost., il giudice di merito, a cui è riservato il relativo apprezzamento, nell’impossibilità di fare riferimento ad un contratto collettivo stipulato per la specifica categoria a cui appartiene l’impresa, può individuare una categoria affine, senza essere vincolato dalle indicazioni delle parti, fermo restando che, ove le indicazioni dell’attore servano a delimitare precisamente il “petitum”, il giudice non può attribuire vantaggi economici non richiesti.
Da Legge-e-giustizia.it

Discriminazioni, mobbing e onere della prova mercoledì, Mag 9 2007 

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La particolare situazione in cui versa il lavoratore o la lavoratrice che sia oggetto di discriminazioni di tipo diretto/indiretto o di atti di mobbing ha fatto sì che il legislatore prevedesse un particolare regime in materia di onere della prova da parte del ricorrente nell’ipotesi dell’instaurarsi di un giudizio per il loro accertamento.

Regola generale e ordinaria nel nostro ordinamento giuridico in materia di onere probatorio è quella sancita dall’art. 2697 del Codice Civile, in base al quale “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”.

Sulla base di tale principio, spetta a colui che asserisce l’esistenza di un preteso diritto e la sua violazione fornire le prove del fatto contestato.

Tale principio, tuttavia, nell’ambito dei giudizi relativi all’accertamento di discriminazioni o di atti e comportamenti mobbizzanti perpetrati sul luogo di lavoro, renderebbe impossibile o quantomeno eccessivamente gravoso per il lavoratore o la lavoratrice agire in giudizio, considerata la difficoltà di reperire elementi probatori e quella connessa ai timori relativi ad un’azione da intraprendere nei confronti del proprio datore di lavoro, potenziale o effettivo.

Tale ragione ha indotto, pertanto, il legislatore ad invertire il principio dell’onere della prova con riferimento a tali giudizi.

La regola è stata introdotta per la prima volta con la legge 125/91 con riferimento alle discriminazioni di tipo sessuale e ribadita nel Codice delle Pari Opportunità entrato in vigore il 15/06/2006.

 Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione.

Il legislatore, pertanto, ha spostato il carico probatorio dal lavoratore al datore di lavoro, assegnando a quest’ultimo il compito di fornire gli elementi di prova dai quali sia possibile desumere che gli atti o i comportamenti non possono essere definiti discriminatori o mobbizzanti.